因近年来受国内经济下行、宏观政策调整、新冠肺炎疫情等叠加影响，中国不少房地产企业先是爆发债务危机，进而陷入经营困境。行业出清、企业排雷的紧急时刻，“危”中有“机”，对投资人而言更是如此。困境房地产企业重整程序中的特殊投资，相比于常态化下企业的投资，具有高风险性，但也有一定的优越性，越来越受到投资界的青睐，已经成为一个不可忽视的风口。
其中，伴随预重整司法实践大量案例的涌现，预重整阶段共益债或类共益债投资作为一个新新领域，无论实务操作还是理论探讨都已经渐入佳境。
二、关于预重整阶段共益债投资的现有规定
（一）上位制度缺失
在最高院层面，无论是2017年首次提出预重整概念的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，还是2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》，亦或是2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》，因为是原则性规定，方向性指导，还没有细化到预重整阶段共益债投资层面。
（二）各地法院预重整指引的规定
截止2022年6月，全国各地三级法院共计出台68份《预重整工作指引》，我们通过统计、梳理发现，其中对预重整期间融资进行了规定的有29家法院，占比42.6%。没有提及的，有39家法院，占比57.4%。予以规定的表述一般为：“预重整期间，经临时债权人委员会批准，并经人民法院许可，债务人可以为继续营业而借款。受理重整申请后，该借款可以作为共益债务参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项的规定清偿。”
三、预重整阶段投资不能被认定为共益债的风险
本文不做泛泛意义上共益债风险识别和风控措施分析，只针对预重整阶段投资最突出的一个风险，即不能被认定为共益债的风险展开讨论。
《企业破产法》规定，破产申请受理后，管理人或者债务人要进行共益债借款，需经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可。没有履行法定程序已经进行的投资，不会得到优先于普通债权的特别保护，将被视为普通债权，投资人投资目的无法得到保障。
重整程序中尚且如此，在预重整阶段又该当如何呢？
个人认为在预重整指引中有相关规定的地区，此类在预重整阶段进行的投资，后续有二种发展的可能。第一、预重整没有顺利转入重整，要么撤回重整/预重整申请，回到庭外债务重组中。要么进入破产清算。无论哪种情况，该投资和重整程序中没有履行法定程序的共益债投资一样，只能是普通债权。第二、预重整顺利转入重整，利用“禁止反言”规定，通过召开债权人会议再次表决，对预重整阶段的共益债投资予以“追认”，确保其共益债法律地位。
四、在没有相关指引规定的情况下，如何实现类共益债投资
在没有预重整指引或指引中没有相关规定的地区，此类在预重整阶段进行的投资，只能采取变通的方式进行，我们称之为“类共益债”。第一、召集债权人临时会议表决，如果全部债权人同意，根据权利人意思自治原则，则可认定该投资得到了优先于普通债权的特殊保护。第二、新增借款用于复工续建，会有对应的产出。将这部分产出为投资人设定抵质押担保。比如，停工前，工程修到5楼，注入新增借款后，工程完工。因为新增借款用于了后期工程款支付，所以没有新增的建工优先权。那么5楼起到完工新增的建筑物的价值就对应投资人借款的抵押权。此举，不但没有侵害原债权人利益，还会带来增值。完工的楼盘和烂尾的楼盘，增加的何止新修建楼层本身的价值呢？
第三、这不属于可撤销的行为。因为是在破产申请受理前提供的担保，有人会问这是不是《企业破产法》第三十一条第3项规定，应该予以撤销的行为呢？即人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。答案是否定的。因为此项规定要求撤销的是对已经设立的原无财产担保的债务补充设置担保的行为①。 在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销之列，因为其不是对原无财产担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的偏袒性清偿的不公平性，而且抵押担保合同的签订具有主合同对价利益，正如上所述。否则在预重整阶段的生产经营过程中，债务人便可能因为缺乏信用手段，难以借到新的借款，倒在了最后一公里。
综上所述，因为预重整相对重整时间启动时间更早，条件更容易达到，而一旦成功，则救助企业所花费成本更低，救助成功率更大，所以在预重整阶段引入共益债或类共益债，实则具有更大的制度价值。希望通过业界不断地探索，找到更多更好的进路，把预重整中国实践推进到更远更深！
文中注释：
①王欣新，《破产法》，中国人民法大学出版社2019年第四版，第159页。
