本文的灵感还是来源于中国政法大学何兵老师的发言。何兵老师说:“现在动辄就用刑法来管公司,其实对于企业的规范运营,先发挥作用的应该是民法和行政法。你发现他有侵权的行为,首先用民法解决,……只有在万不得已才动用刑法。”
我是很尊重何兵老师的,我也很尊重每一个具有“慎刑”思想的学者和法律人。但我感觉要求尽量少地动用刑法规制就目前来说不太现实。大家知道我们学刑法的,经常都会看到各种各样的新的司法解释,然后很多新的典型案例都是一类罪名一类罪名的。高危罪名和高危人群可能会“风水轮流转”,但是针对特定罪名和特定主体(除了“老弱病残孕”)的普遍的“慎刑”,从古至今都是极少的。
那么,现在的刑事法学者们和法律人们对于“慎刑”的要求是什么呢?经常是普遍地放过某一类人或一类主体。这就容易出现这样一种场面:一部分专家学者和法律人们要求普遍地放过A类主体,一部分专家学者和法律人们要求普遍地放过B类主体,C类主体,D类主体,E类主体……而***当然不可能全部放过ABCDE……否则社会就都乱套了,有些职业的重要性也会被削减。
所以,除非是特定时期内相对特殊的群体(民营企业家),否则是不可能出现“普惠性”与“群体性”兼备的刑事政策的。至于“普惠性”与“群体性”兼备的刑事政策,是否可能具有“长期性”,那也另说。
何兵老师认为对于企业的运营问题,“首先用民法解决,……只有在万不得已才动用刑法”,这种说法理论上是正确的。而且这种首先用民法解决的做法其实也并不是不存在。只不过这种待遇,目前是没有给到所有企业的,也不可能给到所有企业。因为如果给到所有企业,还是上面提到的那句话,会乱套。
我最近还看了一篇文章,叫《企业刑事合规试点两年以来,法律适用现状及发展趋势》,大家感兴趣的可以去搜搜。里面提到一点,就是从企业类型角度考察,相比传统行业的企业,高新技术企业适用刑事合规的比例更高。这就有一种虽然大家犯错都要罚,但是“尖子生”犯错了会获得更多机会的感觉。
为什么?因为“尖子生”本来可能有更美好的前途,而且“尖子生”本来的数量就少,即便多给点机会,于大局无碍。高新技术企业,由于本身前景比较好,所以其改正错误后带来的正面效应也会较大,这是有关部门对它们的期待。正是因为存在这种期待,才会有相对更多的给予这部分企业刑事合规的机会。而其他企业,即便是互联网企业,也很可能不属于高新技术企业。有的互联网企业从事的业务甚至是比较落后的,或者是本身就是只有一种业务在运行而这种业务正好又是违法的,有关部门对这些企业不可能抱有期待,也就不可能给更多机会。
对于绝大部分企业来说,涉嫌犯罪,适用刑事合规的几率是有,但是可能并不大。被运用民事等手段来处理问题的机会有,但也不绝对。企业也尽量不要忘记,何兵老师的话里有个前提,这个前提是陈述句:“现在动辄就用刑法来管公司。”这是对现状的一种客观描述。
综上,企业可以希望但不要指望“慎刑”,要“慎己”。